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19 de Fevereiro de 2020

LEI DE DROGAS: A desconsideração da natureza hedionda do crime de Tráfico Privilegiado de Drogas

Luana Leite, Advogado
Publicado por Luana Leite
há 5 dias

LUANA DIAS LEITE¹ CARLOS EDUARDO DE ALMEIDA SANTOS²

¹Acadêmica do curso de Direito do Centro Universitário Sudoeste Paulista-UniFSP, Avaré/SP, luanaleite-@hotmail.com. ²Docente do Centro Universitário Sudoeste Paulista-UniFSP, Avaré/SP.

RESUMO

O presente artigo relata a desconsideração da natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas, que ocorreu após o julgamento do Habeas Corpus 118.533, em 2016. Diante disso, o objetivo do estudo é analisar o entendimento da doutrina e da jurisprudência acerca do tráfico de drogas, com ênfase ao tráfico privilegiado de drogas. Tal previsão na Lei de Drogas constitui uma causa de diminuição de pena. Desse modo, foram abordados quais os critérios utilizados pelos juízes nos tribunais para a aplicação do quantum redutor, bem como se a reincidência do agente impede a concessão do benefício. Envolveu a pesquisa bibliográfica, com o levantamento, seleção e documentação do que já foi pulicado em leis, doutrinas, jurisprudências, monografias e internet. A finalidade desta investigação é demonstrar os efeitos e repercussões nos tribunais, após decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Causa de diminuição. Lei de drogas. Tráfico privilegiado de drogas. Reincidência.

ABSTRACT

This article reports the heinous nature of disregard privileged trafficking of drugs, which occurred after the judgment of the Habeas Corpus 118,533, in 2016. The objective of this study is to analyze the understanding of doctrine and jurisprudence on drug trafficking, with emphasis on privileged drug trafficking. Such forecast in Drug Law is a question of reduction of sentence. Thus, the criteria used by judges in the courts for the application of the quantum reducer, as well as if the recurrence of the agent prevents the grant of the benefit. It involved bibliographical research, with the collection, selection and documentation of what has already been published in laws, doctrines, jurisprudence, monographs and the internet. The purpose of this investigation is to demonstrate the effects and repercussions in the courts, after decision of the Plenum of the Federal Supreme Court.

Keywords: Cause of decrease. Drug law. Privileged drug trafficking. Recurrence.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo principal abordar a Lei de Drogas, em especial o crime de tráfico privilegiado de drogas, previsto no artigo 33, § 4 da Lei 11.343/2006 (2018). Inicialmente, faz-se necessário ressaltar que este não está sendo mais equiparado a crime hediondo, portanto, é tratado como crime comum, com direito à progressão de regime com o cumprimento de um sexto da pena, conforme artigo 112, da Lei 7.210/1984 (2018). Antes era necessário cumprir dois quintos se primário, e três quintos se reincidente, consoante o disposto no artigo , § 2º da Lei 8.072/1990 (2018).

A condenação no artigo 33, § 4 da Lei 11.343/2006 (2018) é para o réu primário com bons antecedentes criminais, desde que não se dedique ou integre atividades ou organizações criminosas. Segundo Nucci, os dois primeiros requisitos são fáceis de provar, os dois últimos ficam a critério dos juízes, que a depender das provas inerentes ao processo, levam em consideração a quantidade da droga apreendida que indica o provável envolvimento do réu com alguma organização criminosa. As penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que cumpridos os requisitos exigidos.

É notório que tal temática é de grande relevância no âmbito jurídico, sendo fundamental o estudo e compreensão dos instrumentos normativos de que tratam o tema, diante das modificações jurisprudenciais a respeito do tráfico privilegiado de drogas.

Foram abordados quais os critérios utilizados pelos juízes nos tribunais para a aplicação da redução da pena, bem como se a reincidência do infrator é óbice para a concessão do benefício. Envolveu a pesquisa bibliográfica, com o levantamento, seleção e documentação do que já foi pulicado em leis, doutrinas, jurisprudências, monografias, teses, artigos e internet.

O intuito do artigo é esclarecer que o tráfico privilegiado de drogas não deve ser confundido com o tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que este é equiparado a hediondo. Além disso, visa demonstrar as repercussões nos tribunais após tal alteração jurisprudencial.

2. DESENVOLVIMENTO DO ASSUNTO

2.1. Fundamentação teórica

O tráfico de drogas, encontra amparo legal na Lei 11.343/2006 (2018). A lei anteriormente vigente, qual seja Lei 6.368/1976 (2018) era composta pelo aspecto penal, ou seja, dispunha da parte geral, com o subsídio da Lei 10.409/2002 (2018), que auxiliava na parte processual, por ser a lei mais defasada e omissa às disposições processuais. No entanto, com a instituição da Lei 11.343/2006 (2018), em seu artigo 75, revogou expressamente ambos os diplomas legais.

O tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, é crime equiparado a hediondo, conforme redação do inciso XLIII, do artigo , da Constituição Federal de 1988 (2018):

Inc. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Outrora, o tráfico privilegiado de drogas encontra fundamento no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (2018), que dispõe que:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 4º - nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

Essa previsão constitui uma causa de diminuição de pena, desde que o infrator cumpra cumulativamente todos os requisitos constantes no § 4º, do artigo 33, da lei supramencionada. Vale salientar que na antiga Lei de tóxicos não havia disposição neste sentido, logo tem-se uma inovação.

Recentemente, após julgamento do Habeas Corpus 118.533, Rel. Min. Cármen Lúcia (2018), em 23/06/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o tráfico privilegiado de drogas não possui natureza hedionda.

Neste sentido, analisa-se a ementa do julgado: “Habeas Corpus. Constitucional, Penal e Processual Penal. Tráfico de entorpecentes. Aplicação da Lei nº 8.072/90 ao tráfico de entorpecentes privilegiado: Inviabilidade. Hediondez não caracterizada. Ordem concedida” (2018).

Insta salientar que após a apreciação do Habeas Corpus supracitado, tornou-se mais fácil a aplicação do indulto ao crime em estudo. Nesta urbe, segue:

[...] “1. A decisão do juízo das execuções está em plena consonância com a nova orientação jurisprudencial emanada pela Suprema Corte no julgamento do HC 11.533 (Rel. Min Carmem Lucia) no qual se assentou que “o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda”. 2. Assim, com fulcro nesse novo paradigma, não mais subsiste o óbice à concessão do indulto aos condenados por tráfico privilegiado” (TJ-ES, EP. 00099382220178080035, 1ª Câm. Criminal. J. 09-08-2017, rel. Pedro Valls Feu Rosa) [...] (2018).

A respeito do tráfico de drogas ser um delito hediondo, em sua figura equiparada aos mesmos, o legislador determinou que tal delito deve ter tratamento mais rigoroso que os demais. Neste sentido:

[...] Portanto, parece-nos solução simplista dizer que o tráfico de entorpecentes não é hediondo, mas apenas a ele equiparado. Tecnicamente, essa é a solução a ser adotada. Porém, ontologicamente, voltando-se ao tratamento mais rigoroso destinado aos crimes mais graves, o tráfico ilícito de drogas não difere dos outros delitos hediondos, como o homicídio qualificado ou o latrocínio. (NUCCI, 2017, p.335).

Segundo Bacila; Rangel (2018), o tráfico privilegiado de drogas:

É um tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nª 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais.

Nesta esteira:

Tal modalidade, conhecida como “tráfico privilegiado”, foi criada pelo legislador para beneficiar pessoas primárias e de bons antecedentes, que sejam condenadas por referido crime, quando as provas indicarem que não se trata de traficante costumaz (que faz o tráfico um meio de vida) e que o réu não integra organização criminosa.

A benesse, portanto, deve ser concedida ao chamado traficante eventual (ocasional), que praticou ato de comércio de droga de forma isolada. Ex: pessoa que, às vésperas do carnaval, compra algumas caixas de lança-perfume para revende-las em tal ocasião festiva, em que é grande o consumo de referida droga. (GONÇALVES; BALTAZAR JÚNIOR, 2017. p. 108/109).

De acordo com Capez (2014), o parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 (2018) ofende o princípio da proporcionalidade, e por isso, é inconstitucional. O mesmo entende que a aplicação desse benefício é indevido ao autor de um crime equiparado a hediondo, enquanto autores de crimes de menor repulsa social, são contemplados apenas com uma circunstância judicial do artigo 59, caput, do Código Penal (2018).

Contudo, esse entendimento não tem sido aplicado nos tribunais. Segundo os doutrinadores Gonçalves; Baltazar Júnior (2017. p. 114) “alega-se que não há ofensa ao princípio da proporcionalidade, porque a finalidade do legislador é justamente a de diferenciar a pena do traficante eventual daquele que faz do comércio das drogas seu meio de vida”.

Destarte, resta evidente que o tráfico privilegiado de drogas tem como característica a diminuição da pena, sendo que há uma divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da natureza hedionda do crime.

2.2. Critério para redução da pena de um sexto a dois terços

O § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (2018), não estabeleceu qual o critério que deve ser utilizado para aplicar o índice de diminuição (um sexto a dois terços).

De acordo com os doutrinadores Gonçalves; Baltazar Júnior (2017), inúmeros magistrados consideram a quantidade, bem como, a natureza e a diversidade da droga apreendida, ou seja, quanto menor a quantidade, a diversidade ou a potência da droga, maior a redução.

Estabelece o artigo 42 da Lei 11.343/2006 (2018) que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

É o entendimento da jurisprudência, levando em consideração a quantidade de drogas e sua diversidade, para a diminuição da pena:


[...] 5. A jurisprudência firmou o entendimento no sentido de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343⁄2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.6. Não se vislumbra nenhum constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a fração de 1⁄3 de diminuição de pena, visto que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a aplicação da minorante nesse patamar, salientando, para tanto, a diversidade de drogas apreendidas em poder do paciente (cocaína e maconha) (STJ – HC: 229.694/MG, 6ª Turma. DJ. 17-12-2013, rel. Ministro Rogério Shietti Cruz.) [...] (2018).

Por outro lado, há quem entenda que a diversidade da droga, deve ser considerada para a pena-base. A exemplo:

EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. PREVALÊNCIA DO VOTO MAJORITÁRIO. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO A SER APLICADO NA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E QUALIDADE DE ENTORPECENTES. Na espécie, penso que as circunstâncias atinentes à qualidade e, principalmente, quantidade de entorpecentes apreendidos, justificam a exasperação da pena-base em 01 (um) ano, considerando o grau de lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal. O embargante foi flagrado, levando consigo um tijolinho de maconha, pesando 25 gramas, uma porção de crack, pesando 144 gramas e 54 pedras de crack, pesando 13 gramas, as quais revelam uma reprovabilidade acima da média, na medida em que renderiam cerca de 1.570 porções de crack e 25 cigarros de maconha. (TJ-RS - EI: 70076257625/RS, 1º Grupo de Câmaras Criminais DJ: 06-04-2018, Rel. Rosaura Marques Borba) [...] (2018)

O Superior Tribunal de Justiça, no Julgamento do Habeas Corpus 271.897, Rel. Marco Aurélio Bellize (2018), em 11/02/2014, entendeu que não há violação ao princípio do ne bis in idem, pois embora utilizada a mesma regra, são momentos e finalidades distintas.

2.3. A reincidência e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (2018)

Segundo Gonçalves; Baltazar Júnior (2017), é pacífico o entendimento de que não é necessário que a reincidência seja específica para impedir a causa especial de diminuição de pena prevista, pois a primariedade do agente, é um dos requisitos para o reconhecimento do benefício.

Neste sentido:

Tráfico de drogas. Reincidência. Confissão. Compensação. Tráfico privilegiado não reconhecido. 1 - Prevalece a condenação anterior, a título de reincidência, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena não houver decorrido prazo superior a cinco anos. 2 - A confissão espontânea e a reincidência - ambas de natureza preponderante - compensam-se de forma integral, ainda que a confissão seja parcial. 3 - O reincidente não preenche os requisitos legais para que seja reconhecida em seu favor a causa de diminuição do art. 33, § 4º, L. 11.343/06. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20170110427723 DF 0009187-67.2017.8.07.0001, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 03/05/2018, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 07/05/2018. Pág.: 119/129) (2018).

Ressalta-se que a reincidência é circunstância que agrava a pena, sendo importante esclarecer que não há bis in idem por ser pressuposto para a concessão do tráfico privilegiado.

O doutrinador Nucci (2017. p. 355), esclarece:

A reincidência é elemento para o aumento da pena, mas também serve de fator para ponderar a não concessão do tráfico privilegiado. O mesmo ocorre no caso do furto. O agente reincidente tem a pena elevada e não pode gozar do furto privilegiado.

A respeito, tem-se o que segue:

Não caracteriza bis in idem a utilização da reincidência pelo Juiz sentenciante para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e para agravar a pena, ante previsão legal. (HC n. 190.826/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 25/4/2013) (2018).

O mesmo posicionamento é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, vejamos:

Não caracteriza bis in idem a consideração da reincidência para fins de majoração da pena-base e como fundamento para a negativa de concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Para a concessão do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, é necessário que o réu seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."(HC n. 107.274/MS, 1ª T., DJe 25/4/2011) (2018).

Ou seja, a reincidência é fator a ser considerado na segunda fase da dosimetria da pena, e também, é óbice para o privilégio de que trata o§ 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (2018).

3. CONCLUSÃO

Portanto, a conclusão a que se chega é a de que após o julgamento do Habeas Corpus 118.533, no ano de 2016, alterou significativamente o tratamento do agente que comete o crime de tráfico privilegiado de drogas. Além de não possuir caráter hediondo, deve ser tratado como crime comum, devendo o infrator progredir de regime com o cumprimento de um sexto da pena, e livramento condicional após o cumprimento de mais de um terço da pena.

É fato que tal previsão legislativa, constante no artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006 (2018), é uma inovação, pois não havia previsão na Lei 6.368/1976 (2018), já revogada. A lei especifica que o réu deve cumprir quatro requisitos cumulativos para que faça jus à redução.

A aplicação da causa especial de diminuição da pena supramencionada, é voltada para o traficante eventual, ou seja, aquele que utiliza do tráfico de drogas para manter o seu vício, contudo, não utiliza do tráfico de drogas como seu meio de vida.

Assim, o aludido artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006 (2018), intitulado como tráfico privilegiado de drogas, após entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, alterou o posicionamento que era majoritário pela jurisprudência de que o tráfico privilegiado era hediondo.

4. REFERÊNCIAS

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